河南省平顶山市卫东区畜牧发展中心主任陈国华被查

[97]所以，无论是拿别的国家宪法有无规定还是拿有多少国家宪法没有规定来论证我国应否规定的理由都是不充分的。

[11]前引[3],p.410. [12]参见邱小平：《表达自由—美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第349页。中国社会主义宪法指明了国家的属性和任务，且长期以来中国的公权力机关都有教化民众的职能或习惯，因此，表达自由的含义在内地必然要收敛一些。

但正如本文第二部分所揭示的，支撑审查标准的是有关言论自由之价值以及政府角色的基础理论。如果公共政策是可以讨论的，如果政府的组织和权限是可以讨论的，那么很自然的追问就是，为什么国旗的地位不可以讨论。究竟重要到什么程度才算作重要？国旗案似乎没有回答这个问题。（四）审查标准层面 第一，确认限制的属性—有限限制或广泛限制。《基本法》第27条和《人权法案》第16条共同构成表达自由权的文本依据。

《公约》第19条规定，对表达自由权的限制须为维护公共秩序所必要（necessary）,这里的必要是合比例原则的依据。实际上，《公约》以及作为其转化形式的《人权法》案具有超过香港特别行政区其他立法的地位，在回归之前的若干司法审查案件中，《人权法案》就已经作为人权保护的标准用于检验当局立法以及政府其他行为或措施的合法性了。[16]即《基本法》不允许政府为公共讨论预设议题或观点，所谓正确的、主流的的观点压制与表达自由的价值是不相符的，上述第二种方案是不可行的。

这就造成一种逻辑上的死胡同，即凡是与国旗联系起来的行为、图画、场合或制度，都在一定程度上表达了某种观点、情感或偏好，这当中很难有中间地带。最后，按照这一严格审查标准，得出德州刑法是否合宪的结论。[9] 香港特别行政区的《国旗条例》[10]和德州刑法典的规定从字面上都与表达自由无关，是典型的刑事法规范。（四）主要判决理由和判决结果 香港特别行政区终审法院在审查《国旗条例》是否违反《基本法》的时候主要考虑了三个具体问题：第一，《国旗条例》对于表达自由造成的限制属于何种性质？是有限限制还是广泛限制（limited restric-tion or wide restriction）？第二，《国旗条例》所欲实现的保护国旗象征意义这一目的是否为公共秩序所包含，从而符合《公约》第19条第三款的规定？第三，《国旗条例》对于表达自由的限制程度是否超过维护上述公共秩序所必要，即手段是否合乎目的？ 终审法院认为，《国旗条例》只是针对侮辱国旗的行为设定刑事责任，仅仅限制了一种表达方式，并未禁止公民以其他形式实现表达，因此属于有限限制。

根据形式法治的原则，言论自由仍然是决定是否进行违宪审查的规范依据，所以焚烧国旗的行为必须首先被认受为这种更宽泛意义上的言论。这种区分方式与美国最高法院的区分方式存在相似性。

香港特别行政区终审法院在权衡保护国旗这一政府利益与公民的表达自由权时，就运用了此原则。第二，回归不到三年的时间节点使得维护国旗的尊严显得稍微紧迫一些，就好比美国建国之初为了维护新生的联邦必须更多强调统一的好处而收敛那些地方主义的情绪。表达自由总是以特定的行为呈现出来，甚至在很多时候难以区分其中的表意成分和非表意成分。由于案件事实当中缺乏发生过暴力反应的证据，所以法院认为所谓的防止暴力和维持治安只是政府的推测。

[1]《基本法》第27条规定：香港居民享有言论、新闻、出版的自由，结社、集会、游行、示威的自由，组织和参加工会、罢工的权利和自由。另外，文本规范是形式法治的基本出发点，因此，无论法官的论证语言多么雄辩犀利，其始终不能脱离文本。现场没有发生伤害，也没有威胁进行伤害，但有证据证明现场有一些目睹国旗被焚烧的人明显被激怒。其上诉至德州第五上诉法院，被维持原判。

最后，在作为手段的有限限制和作为目的的保护国旗之间进行合比例审查，得出结论。进入 秦前红 的专栏 进入专题： 基本法 表达自由 焚烧国旗案 司法审查 。

尽管牵涉国旗的案件是有特殊性的，但是香港特别行政区终审法院在《基本法》框架下的权利保护的立场与进路已经在此案中典型地呈现出来，这是值得观察和研究的重要趋势，因为其很可能预示了今后一段时期内《基本法》以及司法审查制度的发展方向。中国社会主义宪法指明了国家的属性和任务，且长期以来中国的公权力机关都有教化民众的职能或习惯，因此，表达自由的含义在内地必然要收敛一些。

究竟重要到什么程度才算作重要？国旗案似乎没有回答这个问题。《国旗条例》第七节规定，任何人公开并故意地，以焚烧、毁坏、涂画、污损、践踏的方式侮辱国旗，均构成犯罪，应处以5级罚款和3年监禁。参见Jesse H. Choper/Rich-ard H. Fallon/Yale Kamisar/Steven H. Shiffrin, Constitutional Law, Cases-Comments-Questions, West, St. Paul, MN, 2011，pp.396—404. [8]参见Palko v. Connecticut, 302 U. S. 319 （ 1937 ） / Adamson v. Califonia, 332 U. S. 46（1947）/Duncan v. Louisiana, 391 U. S. 145（1968）． [9]德州刑法条文原文为，…A person commits an offense if he intentionally or knowingly desecrates a state or national flag; for the purpose of this section, desecrate means deface, damage, or otherwise physically mistreat in a way that the actor knows will seriously offend one or more persons likely to observe or discover his action; An offense under this section is a Class A misdemeanor. [10]由于香港特别行政区国旗案当中涉及国旗条例与区旗条例的法律争议完全一致，因此，为了行文方便，如无特别说明，国旗条例即同时指代国旗条例和区旗条例。或者，禁止反对国旗究竟能不能算作一种观点。香港特别行政区终审法院根据所谓言论形式和言论实质进行的区分并非无可置疑。然而，即便是合比例原则也未能真正阐明法官思维中的权衡过程。

如果有人—当然很可能是为数极少的人—并不认同国旗所代表的特定含义，那么政府通过刑事立法禁止侮辱国旗显然选择了一种立场，即坚定地支持国旗所代表的特定含义。假如我们用维护政府威信替代保护国旗，合比例审查的结果恐怕不得而知。

进而确定《国旗条例》对表达自由的限制强度—有限限制。如果要对表达自由的法理下一个定义，则是指在涉及表达自由权争议的案件中，法官所运用的一整套包括文本规范、基础理论、解释方法和审查标准在内的规则体系。

也就是说，保护国旗被视为一种支持国旗所代表的特定含义的观点。（三）国旗的特殊性 政府是否有权力以刑事法律禁止反对国旗？这个问题实际上由两部分组成：如果禁止反对国旗是一种观点，那么政府是否能强行推销其观点。

（三）解释方法层面 香港特别行政区终审法院在国旗案中主要运用了文义解释。应该说，由于《公约》和《人权法案》已经明白使用了公共秩序、国家安全、公共卫生、公共道德等字眼，所以，今后的《基本法》权利诉讼必定无法绕开上述概念的争辩和论证。根据第一修正案的文字与立法原意，其仅仅适用于联邦政府，并不能约束州政府。如上文所述，国旗的特殊性造成了内地宪政哲学与香港特别行政区宪政哲学的交汇，且不那么意外地透露出两者在关键问题上的隔膜。

第二，德州制定该刑事条款所欲实现的政府目的是否压制表达自由。香港特别行政区终审法院于1999年审结的国旗案[2]是香港回归以来有关表达自由权的经典案例。

当奥运赛场的观众挥舞国旗为运动员助威时，其表达了一种与爱国主义相关联的情绪。对于香港特别行政区而言，司法程序是实践基本权利的主要舞台，自然是观察表达自由权的第一现场。

反对政府控制传播效应。……象征性是表达观点的首要方式，使用徽章或旗帜来代表某种系统、观念、制度或人格，是观念交流的简便方式。

[4]因此，言论自由与表达自由这两个表述可以互换使用，甚至表达自由权这一提法具有更强的理论包容性。理论上的沙盘推演不能解决所有疑问，很可能也夸大了某些假定。正如下文将要进一步揭示的，香港特别行政区终审法院所认可的表达自由的基础理论与美国并无二致，其关注的焦点主要就是表达行为的界定、政府言论立场的正当性、国旗的特殊地位以及合比例原则的实质标准。不过如前文所述，如果某种言论形式本身也能够传播一定的观点或者情感，那么看似与言论内容无关的限制实际上也影响了言论自由的效果。

美国宪法第一修正案没有为政府创设例外，但是历来的判例已经承认，没有什么权利是绝对的，而政府利益就是政府在宪法诉讼中的主要诉请—当然举证责任在政府一方。也就是说，美国最高法院要求政府承担更多的举证责任，司法审查的天平更多地倾向于权利保护。

事实上，话语常起到宣泄和认知两个作用……个人言论的宣泄内容常常是整个试图传播的信息中更重要的部分。第三，该项政府目的是否能够证立其刑事法律对表达自由的限制。

国旗案与焚烧国旗案的判决结果不同，但是却体现了相同的价值观和基础理论，甚至在说理论证过程中都共享一套权利话语。终审法院将继续遵循对表达自由权给予强势保护的立场。

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